EL PRECARIO EN LAS RELACIONES FAMILIARES
La cesión del
uso de una vivienda a un familiar, sin pago de contraprestación alguna, supone
un acto de liberalidad graciosa con motivo de una situación de necesidad del
futuro poseedor y de una obligación moral del cedente en virtud de esa
situación de parentesco. Son habituales las cesiones de uso de vivienda a un
hijo para que lo use como domicilio conyugal con su esposa, pero también la
entrada al piso de una pareja de hecho que es invitada a compartir el piso
propio. Una vez rota la situación familiar en la pareja, ¿pueden los padres
recuperar la vivienda cedida por convenio regulador a la esposa del hijo?
¿puede el propietario de la vivienda ordenar la salida del piso al otro miembro
de la pareja de hecho? Y para su discusión judicial ¿Cuál es el proceso
competente? Analizaremos en este artículo el título de posesión en estos casos
y el proceso competente para resolverlo.
Establece la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo y de las Audiencias Provinciales, que el precario, debe ser entendido
como una situación de hecho, en virtud de la cual, una o varias personas
físicas o jurídicas, utilizan un bien -inmueble- de ajena pertenencia
gratuitamente, es decir, sin satisfacer al titular del bien, contraprestación
alguna por el uso, y, sin que, quien o quienes los utilizan, dispongan de
título que justifique suficientemente su ocupación, no obstante la tendencia
material de la cosa, que no debe suponer posesión tolerada.
El precario exige para su prosperabilidad
los siguientes requisitos:
a) que el actor tenga la posesión mediata
de la finca como propietario, usufructuario o cualquier otro título que le dé
derecho a disfrutarla, lo que determina la legitimación activa (art. 1564 LEC -EDL
1881/1-);
b) que la persona contra la que se dirija,
disfrute o tenga la posesión inmediata del inmueble sin título para ello, y que
es lo que conlleva la legitimación pasiva (art. 1565.3 LEC -EDL
1881/1-),
y c) el requerimiento de desalojo con un
mes de antelación a la presentación de la demanda (art. 1565.3 inciso final -EDL 1881/1-),
y sólo si el demandado acredita la existencia real de un título válido, eficaz
y vigente a su favor para amparar la posesión, perderá el carácter de
precarista y se convertirá en un poseedor con título que conlleva el
perecimiento de la acción y que deba ventilarse la validez del mismo en el
juicio declarativo que corresponda; y ello porque en el juicio de desahucio,
por su propia naturaleza especial y sumaria, no pueden discutirse ni resolverse
cuestiones complejas, pero ello sólo en el supuesto que el demandado pruebe que
tiene un título real, válido, eficaz y vigente.
El precario procederá contra poseedores sin
título o con título revocable (SSAP Valencia de 13-1-1993 y STS de 23-5-1989).
Así mismo corresponde al demandado la carga de probar la existencia, eficacia y
validez del título posesorio, procediendo en caso contrario, la acción de
desahucio; y así, en las ocupaciones inmobiliarias se deberá aportar un indicio
-al menos como mínimo- del cual pueda deducirse la onerosidad de la relación,
pues sino, quien lo hace, es en precario. (STS de 18 marzo 2011 -EDJ
2011/30412-).
La STS de 26 diciembre 2005 -EDJ
2005/230433- (y a partir de ella otras muchas, como las de 30
junio -EDJ
2009/134669- y 22 octubre 2009 -EDJ
2009/245662-) declaró que para resolver conflictos posesorios,
se debe examinar cada caso concreto, para definir si ha existido o no un
contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato,
caracterizado por la cesión gratuita de las cosa por un tiempo determinado o
para un uso concreto. En tal caso, establece el Alto Tribunal, se deberán
aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el
supuesto de que no resulte acreditada la existencia de la relación jurídica, se
debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el
propietario del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión.
(También STS de 30 abril 2011 -EDJ
2011/60593-).
II. Precario entre familiares
La situación de precario tiene una
connotación propia y diferenciada cuando el consentimiento para la ocupación
del bien inmueble, se presta a un familiar para que éste instale en él su
domicilio conyugal.
Ya sea un hijo, ya sea un hermano, cuando
se cede la vivienda para que se destine a domicilio conyugal, se produce la
entrada de una tercera persona en el piso, y, en consecuencia, el
consentimiento a precario permite asimismo el uso de la vivienda por una
tercera persona.
Cuando la relación de pareja se rompe, ¿esa
tercera persona utiliza la vivienda, a modo de precario o a modo de comodato?
Es más, puede tener un título de posesión si a la esposa se le atribuye el uso
del domicilio conyugal en la sentencia de divorcio. Por tanto, la esposa tiene
un título de ocupación de una vivienda a la que accedió por precario.
Es decir, el conflicto se plantea cuando el
propietario ha permitido el uso de la vivienda a un pariente suyo, normalmente
el hijo (aunque también hay casuística entre hermanos) por razón de su
matrimonio, pero que luego quiere recuperar cuando se ha producido la crisis
matrimonial.
Tal y como se preocupa de proclamar la
jurisprudencia del TS, cuando se trate de terceros propietarios que han cedido
el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime
el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de
un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de
propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del
divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios (STS de 26
diciembre 2005 -EDJ
2005/230433-, 14 enero 2010 -EDJ
2010/37258-, 30 abril 2011 -EDJ
2011/60593-).
[[QUOTE1:"...las consecuencias del
divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios..."]]
La aplicación de la doctrina
jurisprudencial rechaza la aplicación de la figura del comodato, en estos
casos, y toda ella concluye que las cesiones de la vivienda realizadas a favor
del hijo y la que fue su cónyuge se califican como precario, con la consecuente
facultad del propietario de reclamar la vivienda a su voluntad.
Así por ejemplo, el TS en su Sentencia de
22 octubre 2009 -EDJ
2009/245662-, resuelve el único motivo del recurso de casación
en relación a las distintas calificaciones de las relaciones posesorias por
razón del matrimonio.
A juicio del recurrente, el recurso de
casación interpuesto se basa en que entiende éste que existen cuatro criterios
que requieren unificación:
a) las sentencias que entienden que se
trata de un simple precario, entre las que enumera las SSAAPP Badajoz (nº
57/2003, sec. 1ª de 19-2-2003 -EDJ
2003/7913-; nº 323/2002, sec. 6ª de 1-5-2002); Sevilla
(652/2003, sec. 5ª de 3-10-2003 -EDJ
2003/149239-);
b) las que consideran que aun cuando
hubiese inicialmente comodato, se transforma en precario a consecuencia de la
separación, entre las que cita las de la AP Girona (nº 433/2002, sec. 1ª de
31-7-2002 -EDJ
2002/69949- y 737/2000, sec. 2ª de 28-11- 2000 -EDJ
2000/58692-), Asturias (nº 407/2002, sec. 4ª de 11-9-2002 -EDJ
2002/60962-; 686/1999, sec. 5ª de 8-11-1999 -EDJ
1999/50189- y nº 461/1999, sec. 1ª, de 2-9- 1999 -EDJ
1999/45788-);
c) decisión en función del caso concreto,
entre las que cita las SSAAPP Vizcaya (nº 841/2000, sec. 4ª de 25-10-2000 -EDJ
2000/56343-; nº 578/2000, sec. 4ª, de 20-6-2000 -EDJ
2000/56236-), Tarragona sec. 1ª de 20-10-2000 -EDJ
2000/61690- y sec. 3ª de 12-9-2002 -EDJ
2002/62627-), y
d) las que entienden que el uso es
específico y determinado, tratándose de un comodato, en el que el comodante no
puede recuperar la cosa hasta que termine el uso para el que se concedió, salvo
caso de urgente necesidad, conforme al art. 1749 CC -EDL 1889/1-,
entre las que cita las de la AAPP Valencia (nº 132/2003, sec. 7ª, de 28-2-2003 -EDJ
2003/27511-, 347/2002, sec. 6ª de 29-5- 2002 -EDJ
2002/33241-), Alicante (nº 22/2002, sec. 5ª, de 21-1-2002 -EDJ
2002/4213-, 283/2001, sec. 5ª de 14-10-1993 -EDJ
2001/13620-; Cádiz (nº 75/2002, sec. 7ª, de 4- 3-2002 -EDJ
2002/17764-; sec. 3ª de 2-2-1995); Madrid (nº 75/2002, sec. 10ª,
de 28-10-2000 -EDJ
2000/68501-, sec. 10ª, de 2-2-1998 -EDJ
1998/6998-), Málaga (nº 56/1999, sec. 6ª, de 4-2-1999 -EDJ
1999/4415-, nº 670/1998, sec. 4ª de 27-10-1998 -EDJ 1998/29382-),
Las Palmas (nº 731/2000, sec. 4ª, de 23-12-2000 -EDJ
2000/76525, nº 509/2000, sec. 5ª, de 24-11-2000 -EDJ
2000/72059-) y Salamanca (sec. 1ª de 19-11-1996 -EDJ
1996/8467- y sec. 1ª de 19-6-1995).
Pues bien, el Tribunal Supremo confirma que
debe calificarse la relación como precario. Así, según el TS ya la sentencia de
esta Sala de 30 junio 2009 -EDJ
2009/134669- señala que en esta cuestión se ha sentado doctrina
a partir de la sentencia de 26 diciembre 2005 -EDJ
2005/230433- (continuada en las SSTS de 2 -EDJ
2008/173119-, 23, 29 -EDJ
2008/203558- y 30 octubre -EDJ
2008/203584- y 14 noviembre 2008 -EDJ
2008/272864- y 13 abril 2009 -EDJ
2009/56242-). Se afirma en primer lugar que en los casos de
cesión de la vivienda a título gratuito, se ha de comprobar si se ha consentido
para un uso concreto y determinado, "que ha de ser siempre y en todo caso
específico y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino,
debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que
pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes".
A continuación, la sentencia citada recuerda la doctrina de esta Sala relativa
a la cesión gratuita de vivienda, que debe aplicarse a este recurso: "la
situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin
fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su
familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una
vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el
uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución
judicial".
Se ha unificado, por tanto, la doctrina
contradictoria de las Audiencias Provinciales para el caso en que el progenitor
de uno de los contrayentes ceda a su hijo una vivienda en atención al
matrimonio; por ello, proclama el TS que las sentencias de 2 diciembre 1992 -EDJ
1992/11914-, 31 diciembre 1994 -EDJ
1994/10330- y 18 octubre 1994 -EDJ
1994/8380-, citadas como infringidas, se refieren a perspectivas
jurídicas distintas y no pueden ser tenidas en cuenta a los efectos de este
recurso.
Por ello, y como ya hemos adelantado, el TS
desestima el recurso, no considerando necesario un nuevo pronunciamiento y, por
tanto, reiterando el concepto de precario para estos casos.
Para la definitiva distinción con el
comodato, el propio TS se encarga de marcar unas pautas:
A) Se debe analizar cada caso en concreto,
pues resulta necesario resolver si ha existido o no un contrato entre las
partes, particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión
gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe
un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso,
deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico.
Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que
la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario.
B) Para el caso de que no exista negocio
jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación
de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que
haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como
indica la sentencia del pleno de la Sala Primera TS de 18 enero 2010 [RC n.º
1994/2005] -EDJ
2010/14195-, la solución a estos conflictos debe ser dada desde
el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del
Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de
los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios.
C) Como también ha declarado la sentencia
de Pleno de la Sala TS de 14 enero 2010 [RC n.º 5806/2000] -EDJ 2010/37258-,
el derecho al uso de la vivienda familiar concedido en sentencia, en el ámbito
del derecho de familia, no es un derecho real, sino un derecho de carácter
familiar cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se
atribuye la custodia de los hijos menores o a aquel que se estima, no habiendo
hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección. Desde el punto de
vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante
sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la
limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la
necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso
(o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan
ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es
oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad
(RDGRN de 10 octubre 2008 -EDD
2008/189529-). No obstante, diferente es el supuesto en el que
los cónyuges ocupan en precario una vivienda, en virtud de una posesión
simplemente tolerada por la condescendencia del propietario. En este caso, pese
a la adjudicación del uso a uno de ellos en aplicación del artículo 96 CC -EDL 1889/1-,
no se puede obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor
jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges.
La conclusión de todo este razonamiento se
encuentra en la STS de 18 marzo 2011 -EDJ
2011/30412-, que fija como doctrina jurisprudencial la
siguiente: "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin
contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por
el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un
precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera
sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda
familiar, por resolución judicial".
La explicación y justificación de esta
doctrina jurisprudencial y de este parecer del Tribunal Supremo tiene su
antecedente en la Sentencia de 26 diciembre 2005 -EDJ
2005/230433-. En ésta se hace una reflexión que da sentido a esta
postura.
Para el TS «siempre ha de tenerse presente
que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección
del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a
uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo
proteger el que la familia ya tenía. Así, quienes ocupan en precario la
vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior
al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría
subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños
al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita el ceder el uso
de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas
ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis
familiar privara en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene
el cedente del uso».
[[QUOTE2:"...quienes ocupan en
precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor
jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la
familia,..."]]
En la STS de 14 julio 2010 -EDJ
2010/145103-, se reitera por el TS que la atribución de la
vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no
puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión que
resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio
y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una
posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que
la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría
subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con
cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que
posibilita la cesión del uso de la vivienda.
En este supuesto de hecho, el Alto Tribunal
establece que esa calificación no se ve alterada por el hecho de que, tras la
muerte del esposo de la actora (madre) y como consecuencia de la división de la
herencia, ahora ya sólo sea propietaria de la mitad del piso y usufructuaria de
la otra mitad, cuando antes era propietaria de la totalidad del piso. Para el
TS la actora cedió el piso a su hijo para que constituyese su hogar familiar,
pero no consta su voluntad de renunciar a recuperarla mientras constituyese el
domicilio de la familia.
III. El desahucio por precario
Una vez configurada la relación posesoria
entre familiares como de precario, debe analizarse cuál es el trámite judicial
competente para su resolución y para la recuperación posesoria por parte del
propietario.
En el ámbito civil, la recuperación de la
posesión es competencia del juicio de desahucio por precario.
No obstante, a esta conclusión no se
llegaba en los inicios de la década del 2000, cuando algunos tribunales
entendían que la inclusión de aspectos familiares convertía la cuestión en
compleja y remitía su resolución, no al juicio de desahucio a seguir por los
trámites del juicio verbal, sino al procedimiento ordinario.
a) Primera línea jurisprudencial: cuestión
compleja.
En una primera línea jurisprudencial se
llegó a considerar que en estos supuestos en los que se apreciaba por el juzgador
una complejidad de la relación jurídico-material que vinculaba a las partes, se
aconsejaba que, aun admitiendo la existencia de una posesión sin pago de merced
alguna, la cuestión se ventilara en el juicio declarativo ordinario que
correspondiera y no en el de desahucio por precario.
Estos casos, eran los que entre el
demandante y los demandados existía una relación familiar tan íntima que, aun
admitido el hecho de estar ocupando la vivienda sin pagar renta, introducía en
la cuestión la existencia de relaciones jurídicas más complejas que la de la
simple ocupación gratuita, desnaturalizando hasta tal punto la situación
litigiosa que hacían imposible detenerse en la superficie meramente formal de
la acción de desahucio, cuyos límites se consideraban que excedía, y que
determinaban la exigencia de su resolución en otro proceso con plenitud de
debate y decisión.
Pero para que ello fuera así, la
complejidad de la cuestión habría de derivar de la importancia de las
relaciones familiares y su conexión con cuestiones que efectivamente
complicaran la materia como podrían ser las que tuvieran su origen en crisis
matrimoniales o problemas derivados de una comunidad hereditaria o similares.
Ahora bien, esta misma línea
jurisprudencial entendía que no en todos los supuestos en los que haya una
relación familiar, habría de estimarse la existencia de cuestión compleja,
puesto que precisamente uno de los supuesto que sirven de base para estimar el
precario y deshacer la presunción de onerosidad que preside la calificación de
determinados contratos, a efectos de distinguir el precario del arrendamiento,
es precisamente la relación familiar para explicar cesiones gratuitas que no
tienen mucha razón de ser entre extraños, ya que, por regla general, los
motivos justificativos de la liberalidad como es el precario, suelen ser,
precisamente, de carácter familiar, aunque no se descarten, desde luego, otras
razones más pragmáticas.
[[QUOTE2:"...los motivos
justificativos de la liberalidad como es el precario, suelen ser, precisamente,
de carácter familiar, aunque no se descarten, desde luego, otras razones más
pragmáticas."]]
Paradigma de esta doctrina es la SAP Cádiz,
Sec. 6ª, de 17 enero 2000, rec. 170/1999 -EDJ
2000/9116-.
Añadiéndose a la misma, la SAP Córdoba,
Sec. 1ª, de 22 mayo 2000, rec. 52/2000 -EDJ
2000/20858-, estima la excepción de inadecuación de
procedimiento al entender que la relación familiar entre los litigantes (padre
e hija) resulta más compleja que la simple ocupación gratuita de la vivienda
por lo que entiende la Sala (al igual que el Juzgado de instancia) que el
debate debe llevarse a cabo, de forma más extensa, en un juicio declarativo.
También desestiman las demandas por
cuestión compleja las SSAP Ciudad Real, sec. 1ª, de 6 julio 2001 -EDJ
2001/76639- y AP Illes Balears, sec. 3ª, de 3 enero 2001, rec.
847/2000 -EDJ
2001/1487-.
b) Línea jurisprudencial actual: la
admisión del juicio de desahucio por precario entre familiares.
La línea jurisprudencial aplicada tras la
superación de la doctrina de la "cuestión compleja" es la de la plena
aplicación del juicio verbal de desahucio por precario.
Esta corriente jurisprudencial, digamos
mayoritaria, defiende el juicio de desahucio como plenamente aplicable para la
resolución de estas controversias.
Para los casos de desahucios instados
frente a supuestos en los que existen convenios reguladores de separación y
divorcio, fundamentan la estimación en que:
a) La sentencia dictada en un procedimiento
matrimonial ya sea de separación o divorcio no es título suficiente por no ser
"oponible a terceros".
b) La resolución judicial recaída en un
procedimiento matrimonial, sólo resuelve las cuestiones suscitadas entre los
cónyuges y no puede tener consecuencias jurídicas fuera de dicho proceso
matrimonial y por lo tanto tampoco puede producir efectos contra terceros. Ello
conlleva que la atribución dada en la sentencia dictada en el procedimiento
matrimonial del uso de la vivienda al cónyuge no titular no constituye título
alguno, puesto que no crea, modifica o extingue relación jurídica que los
cónyuges puedan tener con terceros.
Y en este trámite, es aplicable la doctrina
de la carga de la prueba. Para el TS "siendo la esencia del precario, la
carencia de título, corresponde su prueba a quien alegue su existencia"
(STS de 17 abril 1956, 6 febrero 1958 y 8 marzo 1968 -EDJ
1968/193-).
A esta línea se apuntan, sin dudarlo, las
SSAAPP Cádiz, sec. 2ª de 30 abril 2007, rec. 112/2007 -EDJ
2007/71831-; Guipúzcoa, sec. 3ª de 31 mayo 2004, rec. 3120/2004 -EDJ
2004/161668-; Badajoz, sec. 1ª; de 19 febrero 2003, rec. 60/2003
-EDJ
2003/7913-; Albacete, sec. 2ª, de 25 mayo 2011, rec. 332/2010 -EDJ
2011/110492- que revoca la sentencia de instancia que estima la
demanda a pesar de la existencia de menores en la vivienda.
Así como las del TS que se han referido:
SSTS de 22 octubre 2009 -EDJ
2009/245662-, 18 enero 2010 -EDJ 2010/14195-,
18 marzo -EDJ
2011/30412-, 30 abril -EDJ
2011/60593-, 14 julio -EDJ
2011/146921- y 6 octubre 2011 -EDJ
2011/226637-, y 29 junio 2012 -EDJ
2012/130690-.
IV. Casuística de interés
La variedad de supuestos y su resolución
judicial nos completan la formación del concepto de precario, su aplicación a
las relaciones familiares y su resolución mediante el juicio verbal de
desahucio por precario.
Así, en la SAP Les Illes Balears, sec. 3ª,
de 20 marzo 2009 -EDJ
2009/63769-, se enjuicia la situación entre el poseedor y los
propietarios (padre y tío) quienes cedieron el local al precarista para darle
una oportunidad de ganarse la vida en una situación que después se prolongó en
el tiempo (casi 20 años). Pues bien, para la Sala, la larga duración de la
situación tolerada, no puede ser considerada como indicio de la existencia de
título que legitime la posesión. Para la Sala, iniciada la ocupación por las
buenas relaciones que entonces existían entre los tres copropietarios, es
lógico que la situación de hecho se prolongase mientras no hubiese una
variación en dicha relación, sin que ello genere derecho ni presunción alguna a
favor del precarista. Es más, la realización de obras en el local no afecta a
la naturaleza de la relación, ni puede transformar una realidad de hecho en una
relación jurídica. Para la Sala, no consta que las obras, realizadas en
exclusivo provecho del demandado, fuesen autorizadas por la propiedad, por lo
que no suponen, tampoco, modificación de la relación jurídica.
En la SAP Albacete, sec. 2ª de 25 mayo 2011
-EDJ
2011/110492-, el desahucio se insta por el padre del ex-cónyuge
de la demandada quien alegó comodato establecido temporalmente hasta el momento
en que el núcleo familiar pudiera disfrutar de la futurible construcción de una
vivienda propia, con la subsiguiente subsistencia del comodato, que además
vendría consolidado por la sentencia de atribución del uso de la vivienda
familiar a la demandada y a los nietos del actor. Alegaciones todas ellas
desestimadas en las sentencias de instancia y apelación.
En relación a la inclusión de los nietos de
los actores en las viviendas, la SAP Barcelona, sec. 13ª de 19 octubre 2007 -EDJ
2011/110492-, introduce un fundamento muy apropiado, en el
sentido de proclamar que no puede ampararse la ocupación de la vivienda en una
obligación natural o un deber moral de reconocimiento o gratitud que confiera a
la demandada un derecho de uso vitalicio de carácter irrevocable.
[[QUOTE2:"...no puede ampararse la
ocupación de la vivienda en una obligación natural o un deber moral de
reconocimiento o gratitud que confiera a la demandada un derecho de uso
vitalicio de carácter irrevocable."]]
En esa sentencia, se acude a la doctrina
jurídica como fundamento para la desestimación de la obligación
"moral". Según la Sala, Castán define las obligaciones naturales como
aquellas obligaciones que implican "una categoría intermedia entre el
simple deber moral y la obligación jurídica perfecta, que se distingue del
primero por que produce algunos efectos jurídicos (principalmente el de no
poder ser repetido el pago hecho voluntariamente por el deudor), y de la
segunda, en que no engendra acción para hacer efectivo su cumplimento, ni por
consiguiente, puede ser llevada a ejecución forzosa", el citado autor
considera que de entre las que se conceptúan como tales por la doctrina, sólo
encaja de alguna manera en el concepto de obligación natural el art. 1901 CC -EDL 1889/1-
que excluye la repetición de lo pagado si el pago se hubiera hecho a
"título de liberalidad o por otra justa causa", considerando que si
la causa prevista por el precepto no es una causa jurídica de deber ni causa
donandi, parece lógico considerar que nos hallamos ante una
obligación natural.
Continúa proclamando la Sala que de esta
concepción de los deberes morales o sociales como obligaciones naturales,
mediante la atribución de los caracteres y efectos que en el Derecho Romano
eran propios de éstas, cabe deducir como consecuencias esenciales: a) La incoercibilidad
jurídica de los deberes morales y sociales, que se traduce en la inexigibilidad
judicial de su cumplimiento, desprovisto de acción y confiado únicamente a la
conciencia u honorabilidad de quien los asumió, de suerte que su inobservancia
no transciende en principio los límites del orden moral o social en que resulta
debida su realización. b) La irrepetibilidad o irrevocabilidad de los actos
jurídicos voluntariamente ejecutados en cumplimiento de tales deberes; en el
sentido expuesto ha de resaltarse que del texto legal resulta la
irrevocabilidad del "pago" (podría entenderse extendido a otras
prestaciones de tracto único), cuando la "entrega se hizo", tiempo
verbal en pasado que excluye esa irrevocabilidad respecto a situaciones o actos
futuros o de futuro (que, por otra parte, no podrían ser exigidos).
La enunciación del concepto de obligación
natural y la plasmación indicada en nuestro derecho revelan lo difícil que es
enlazar tal institución jurídica con la situación derivada del mantenimiento de
una determinada posesión, tanto más cuando el art. 444 CC -EDL 1889/1-
establece que los actos tolerados no afectan a la posesión, a lo cual deben
añadirse los razonamientos que preceden.
Para la Sala, tampoco cabe la aplicación de
la doctrina de los actos propios (del hecho que la suegra de la demandada
mantuviera hasta su fallecimiento a ésta en la posesión de la vivienda) y no
puede desprenderse se haya definido inalterablemente, causando estado, la
situación jurídica de su autor o que se hayan realizado actos que vayan
encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, definiendo
unilateralmente dicha situación, tanto más cuando para que tenga carácter vinculante
el acto propio ha de ser concluyente e indubitado y con alcance inequívoco, lo
que no es predicable de la situación fáctica que se considera acreditada en el
pleito; ni acudir a la equidad para la resolución del pleito, en tanto que el
art. 3.2 CC -EDL 1889/1-
establece que, si bien la equidad ha de ponderarse en la aplicación de las
normas, las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva
en ella cuando la ley expresamente lo permita.
En definitiva, para la AP ese "deber
moral" no crea derecho alguno en favor de la demandada y debe estimarse el
desahucio instado.
En la SAP Cáceres, secc. 2ª, de 6 abril
2001, rec. 39/2001, el desahucio se insta por los padres y usufructuarios del
bien contra la nuda propietaria del piso e hija. Pues bien la Sala proclama que
la nuda propietaria e hija de los actores ocupa en precario la vivienda en base
a una concesión graciosa de sus padres, usufructuarios de la misma y
legitimados para el desahucio instado.
La STS de 6 octubre 2011 -EDJ
2011/226637-, se dicta entre parejas de hecho. D. Rodolfo,
después de requerir en vano a Dª Modesta para que dejara el piso donde seguía
viviendo con él, insta demanda de desahucio por precario. La demandada alegó
que no era cierto que la ocupaba a precario sino que estaba allí en virtud de
la convivencia more uxorio mantenida con el demandante.
Pues bien, tanto el Juzgado de instancia
como la Audiencia Provincial estimaron la demanda y en la misma línea, el Alto
Tribunal desestima el recurso extraordinario de infracción procesal reiterando
que, tal y como se había pronunciado en la Sentencia de 12 septiembre 2005 -EDJ
2005/143611-, la unión de hecho es una institución que no tiene
nada que ver con el matrimonio y por ello debe huirse de la aplicación por
analogía de normas propias del matrimonio.
La STS de 18 enero 2010 -EDJ
2010/14195-, se dicta en un supuesto de hecho instado por la
copropietaria de la vivienda cuyo uso cedió a su hermano, también
copropietario, quien estableció en ella su domicilio conyugal y cuyo uso y
disfrute fue atribuido a la esposa, demandada en ese proceso. El TS estima
nuevamente la demanda y reconoce el derecho de la copropietaria a ejercer la
acción de desahucio porque todo comunero puede ejercitar las acciones que sean
favorables a la comunidad de bienes. Esta Sentencia se dicta con un voto
particular que formulan dos Magistrados en el que éstos razonan los motivos por
los que entienden no debería prosperar el desahucio en ese caso en concreto.
En esta sentencia, el TS enumera las
distintas situaciones y soluciones a dar:
1ª El cónyuge titular del derecho de
propiedad de la vivienda puede venderla o cederla a un tercero una vez dictada
la sentencia en el procedimiento matrimonial. Puede ocurrir también que se
trate de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y que uno de ellos
ejerza la acción de división. En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo
que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan
adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la
acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999 -EDJ
1999/39945-, 4 diciembre 2000 -EDJ
2000/49723-, 28 marzo 2003 -EDJ
2003/6494- y 8 mayo 2006 -EDJ
2006/65268-, entre otras). Las razones se encuentran en la
protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las
relaciones entre cónyuges o ex cónyuges. Es por ello que la Dirección General
de los Registros ha considerado que el derecho de los hijos no tiene naturaleza
de derecho real, sino que son solo beneficiarios.
2ª Puede ocurrir que el tercero sea el
propietario y haya cedido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges mediante
un contrato, que puede ser anterior al matrimonio o durante el mismo. En este
caso, atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la
misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el
juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales
existentes entre las partes (art. 96 CC -EDL 1889/1-).
La relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante, con lo que
se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 abril
2009 (rec. 1200/2004) -EDJ
2009/82783-. Por ello matizando la anterior jurisprudencia,
(contenida en las sentencias de 2 diciembre 1992 -EDJ
1992/11914- y 17 julio 1994 y 14 abril 2009 entre otras), debe
señalarse que aunque el título que permitió al cónyuge el uso de la vivienda
perteneciente al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta
relación con el otro cónyuge, que sea tributario del uso por sentencia dictada
en pleito matrimonial. El ejemplo del contrato de arrendamiento es
significativo, puesto que el art. 15 LAU -EDL
1994/18384- permite que se produzca subrogación, pero siempre
que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo.
3ª Cuando el tercero propietario haya
cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la
vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro
cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un
precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su
característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que puede
ejercerse la acción de desahucio (SSTS de 26 diciembre 2005 -EDJ
2005/230433-, 30 octubre -EDJ
2008/203588- y 13 -EDJ 2008/209712-
y 14 noviembre 2008 -EDJ
2008/272864- y 30 junio 2009 -EDJ 2009/134669-).
La regla será, por tanto, que los derechos
del propietario a recuperar el inmueble cedido como vivienda dependen de la
existencia o no de un contrato con el consorte que la ocupa: si se prueba la
existencia del contrato, se seguirán sus reglas, mientras que si la posesión
constituye una mera tenencia tolerada por el propietario, se trata de un
precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento.
4ª De acuerdo con el art. 445 CC -EDL 1889/1-,
"la posesión como hecho no puede reconocerse en dos personalidades
distintas, fuera de los casos de indivisión". Por ello, la copropietaria
tiene derecho a usar la vivienda y puede ceder su derecho para una finalidad
concreta, de modo que cuando dicha finalidad desaparece, como ocurre en el caso
de crisis matrimonial, podrá recuperar la posesión para la comunidad. Del art.
445 CC no debe deducirse que siempre que exista condominio, se produce una
coposesión, sino que se trata de una excepción que justifica la posesión plural
sobre una misma cosa. El de la copropiedad es el único supuesto permitido en el
Código para el caso en que dos o más personas ostenten la posesión conjunta
sobre una misma cosa, pero ello no excluye la existencia de precario cuando se
haya cedido dicha posesión por parte de uno de los copropietarios sin
contraprestación o a título gratuito y de favor.
Finalmente, y como colofón a este artículo,
cabe hacer mención obligatoria de la doctrina jurisprudencial de la STS de 29
junio 2012 -EDJ
2012/130690-. En este supuesto de hecho, el precarista había
realizado pagos esporádicos y aleatorios a la propiedad. Pues bien, para el TS,
la situación arrendaticia no queda acreditada por el mero hecho de la ocupación
o detentación posesoria, incluso consentida por el titular dominical, ya que
tal situación de hecho puede responder a otras relaciones jurídicas o a la
posesión precaria. Además, el propio TS recuerda que ha declarado, en las
sentencias de 30 noviembre 1964, 21 noviembre 1967, 22 marzo y 8 mayo 1968 -EDJ 1968/232-,
y 30 octubre 1986 -EDJ
1986/6860-, que no constituyen merced que desvirtúe el precario
ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados
por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos
y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler.
En definitiva que sólo el pago periódico de
una contraprestación con los requisitos de renta mensual, convertiría el
precario en posesión arrendaticia, aunque lo fuera por contrato verbal.
fuente: el Derecho. https://elderecho.com/el-precario-en-las-relaciones-familiares
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